第7章高坝海尔希望小学

　

为解决审批改革与立法之间的矛盾与冲突，建议在全国人大法律委员会下面成立一个专门的行政审批改革修法小组，与国务院行政审批改革领导小组对接。

行政诉讼中主观公权利和保护规范理论与违反法律侵害类型趣旨相同，要求法条具有保护或增进特定人的权益。这也是公民通过平等原则而享有共享权的主要途径。

陈晓琪在其父陈克政谋划下冒齐玉苓之名领取录取通知后到济宁商校上学，该侵权行为所侵犯的客体不是齐玉苓的依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，而是齐玉苓与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益，其主张受教育权的侵权问题由作为私法的合同法来解决。既然存在原告主张的给付分享请求权，那么被告侵害她的受教育权的事实就是存在的。该条中所谓应当依法承担民事责任，以及该法第72条中的民事责任（侵占学校及其他教育机构的校舍、场地及其他财产的，依法承担民事责任），有关法条都属于准用性规则，即须援引其他规则（《民法通则》中的条款）以使本条内容明确。该功能的效力表现为：宣告侵害基本权的法律或命令违宪、无效，或要求废弃侵害基本权的行政处分与司法裁判，或要求停止任何其他侵害基本权的国家行为。齐玉苓的受教育权被侵害实质是给付分享请求权被侵害。

[18]这种结论显然不符合事实与逻辑，罗彩霞已经用尽其选择权。2.齐玉苓的受教育权因其请求而有被侵害的可能 齐玉苓在1990年的预选考试中获得报考统招和委培资格，统考中取得成绩441分，虽未达到统招的录取分数线，但超过了委培生的录取分数线。《行政许可法》第12条第(一)项和第(四)项虽然对可以设定这类行政许可的事项标准作了规定，但规定中的"国家安全"、"公共安全"、"经济宏观调控"、"生态环境保护"、"人身健康"、"生命财产安全"等都是不确定的法律概念，这些不确定法律概念要转换成可以操作的法定标准，必须通过法律解释进一步释明其涵义。

通过指导，使分散经营的农户，按照统一的农业技术、农产品标准要求进行农业生产，建立了从育种、农田规划、播种、除草、施肥、田间管理、收获、贮藏、流通、上市全过程的农业生产体系，实现了小农制基础上的农业社会化和标准化的生产，[62]从而扫除了标准化管理中的障碍。"[23]若将政府对投资与市场进入实施限制的领域界定为自然垄断产业，那么，自然垄断产业相应构成制定市场准入负面清单的基本标准。在域外，设定这类审批主要是对那些有社会危害性、仅依靠事后监管不足以控制危险的活动。以食品安全监管为例，《食品安全法》第4条第3款规定，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。

但多头监管是我国监管制度中普遍存在的问题，而且必须从立法上解决。"[60]因此，逐渐向行业组织转移执业许可、产品认证、产品(服务)标准的制定与实施等审批权力是控制类审批制度改革的大势所趋。

这种配置方式虽然可以消除因资源财产化引起的纷争，但是，缺少了财产权的激励机制，资源使用中的低效和浪费是必然的。……自我认证的目的是，防止重复检验，方便进入市场许可。2013年住房限购实施后，令决策者始料不及的是，房价没降下来，离婚率却大幅飙升。[40]      实践中，审批更是成了管理的代名词和管理者的思维定势，只要强调管理各级政府及其职能部门首先想到和使用的就是审批。

总体上说，我国源于计划体制下的登记制度为市场主体和社会主体设定的进入门槛都比较高。      与市场进入相关的黑名单制度，目前在我国已广泛适用于工程建设、政府采购、招标投标、食(药)品生产经营、安全生产、金融信贷等领域，并逐步向全部的生产、流通、金融、税务、价格、交通运输、电子商务、统计以及中介服务业等领域推进。在业务主管部门的审批和筹备审批中确实需要保留的审批事项可以合并到设立登记中作为登记事项。     3.财政与税收调节制度     财政与税收制度是现代市场经济国家广泛采用的市场调节手段。

另一方面，由于工程层层肢解转包，工程款被层层盘剥，实际施工者只能通过偷工减料等方式压缩成本，导致建设工程质量毫无保障，"豆腐渣工程"层出不穷。造成这种状况的原因在于我国部门立法的立法体制。

但实践证明，有关市场进入的资质制度，不但未能达到设定资质的立法初衷，反而妨碍了市场的开放，并成为市场乱象的源头。在另一方面，凡以招标、拍卖等竞争方式出让国有资源的，行政机关一般都会与中标人、买受人签订资源使用(经营)权出让合同，而且这些合同大多得到相关部门立法或地方立法的肯定。

为了抓住改革的主要方面，对于具有多重属性的审批事项，应以其主要功能作为归类依据。因此，自上世纪九十年代起，在形式上保留审批配置机制的同时，开始结合使用其他的配置手段，其中最为典型的就是引入市场化的竞争机制，以招标、拍卖等公平竞争的方式配置国有资源。[15]而在资源使用(经营)权出让合同以及相关的立法中，一般都对行政机关撤销或解除特许权出让合同、收回特许权有严格限制。根据该法第20条规定，对已设行政许可的评价机关包括行政许可的设定机关和行政许可的实施机关，公民、法人或者其他组织可以就行政许可的设定和实施向设定机关和实施机关提出意见和建议。条例在社会团体成立审批上分为业务主管单位的批准、筹备审批和成立登记。主要职责是，对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理等。

国务院办公厅在2004年8月2日发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，按该通知的说法，这些所谓的非行政许可审批项目"主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可"。根据此协议，各个企业主或行业有义务放弃一定的经济活动以防止国家采取威胁性的法律措施。

"有资质的不干活，干活的都是没有资质的"几乎是建筑行业的普遍现象，资质完全成了建筑企业寻租的工具和手段。在《行政许可法》上，与进入相关的资质的设定条件规定在该法第12条第(三)项，即"提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项"。

凡设定为国家所有的资源往往都是那些具有较强的公共性、与人类的繁衍生息密切相关的资源;而那些公共性较低但可以满足不同群体不同需求的资源多是在国家与私人之间进行所有权的合理划分，或直接设定为私人所有。要强化借款人资格审查，严格按规定调查家庭住房登记记录和借款人征信记录，不得向不符合信贷政策的借款人违规发放贷款。

另一方面，如果允许出让人在竞争失败的情形下自行选择非竞争方式特别是回归传统的审批方式，实践中会不可避免地出现出让人与意向出让对象合谋、通过抬高出让条件导致竞争失败、再以非竞争方式出让给意向出让对象的情形。但条例所规范的重点是对征信机构和征信业务规则的规定，对黑名单制度基本上未作规定。政府工作报告所构思的权力清单制度的核心是审批事项的公示制度。《取水许可和水资源费征收管理条例》第51条、第52条、第53条规定，水资源审批机关可以吊销取水许可证。

    (二)市场进入类行政审批    "计划经济的本质是彻底消灭市场、竞争和经济自由"，[7]而消灭自由市场的主要方式就是对投资与经营活动实行严格的进入限制。[3](5)减免相对人法定义务的审批事项。

而且，面对庞大的国有资源，管理者实际上既没有足够的管理能力，也没有足够的管理动力，他们不可能象私人那样去呵护国有资源。"[19]因此，在国有资源竞争出让领域，应当改革目前立法上审批+合同的出让模式，废除竞争出让中的审批与许可，以合同制彻底取代审批制。

[35](4)信用约束，即对纳入黑名单的企业在金融信贷、政策扶持、优惠待遇等方面给予限制，使有不良行为记录的企业"一处违法，处处受限"。因此，资源配置类审批改革首先涉及资源产权制度的改革。

目前尚未纳入改革范围的审批事项有:(1)内部审批事项。"[53]譬如在香烟广告规制方面香烟工业可以通过这样的自我限制协议即在广告、张贴和香烟包装上告诫"吸烟有害健康"以换取国家放弃强制性的法律规定。因此，危害控制类审批是为预防和控制有社会危害性的特定活动所设定和实施的审批。第29条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。

本文在梳理我国行政审批主要类型的基础上围绕行政审批的分类改革与替代性制度建设进行探讨。改革后，虽然经济体制从计划逐渐走向市场，但是，以审批为中心建立起来的行政体制并没有被打破。

竞争出让可以充分提高资源的使用效率，但难以解决资源使用的公平。[48]从整合监管职能的角度推动行政审批改革的工作已逐步展开。

备案作为市场进入类行政审批的替代性制度，其与进入审批的区别在于:在需要提交的材料方面，备案提交的材料主要是企业地址、法定代表人、营业执照等企业的基本经营信息，而进入审批提交的是有关符合市场进入条件的材料;从核查的内容看，备案在多数情形下是无需审核的，对于少数需要核查的备案，核查也仅限于备案信息真实性与准确性的核对，而进入审批是对申请人是否符合进入条件的审查;从法律效果看，备案申请人对备案信息的真实性、准确性负责并承担因备案信息不真实、不准确所引起的法律后果，进入审批是市场主体获得生产经营资格的必备条件，凡未通过审批擅自从事生产经营活动的，会引起公法上的处罚责任甚至刑事责任。"[52]自我限制协议是一种企业间或行业内的"君子协定"。

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